2020年11月，上海交通大学文科资深教授、廖凯原法学院讲席教授，中国法与社会研究院院长，CIDEG学术委员季卫东在《二十一世纪》创刊三十周年论丛发表文章《为了二十一世纪的制度范式创新》。

为了二十一世纪的制度范式创新

01历史并没有终结，叙事重新开启

在《二十一世纪》创办之际，福山（FrancisFukuyama）讴歌自由民主体制大捷的论文《历史的终结？》（"The End of History？"）正风行全球，美国的老布什（GeorgeH.W.Bush）总统提出了“法治的世界新秩序”构想。以此为背景，一群分散在两岸四地以及海外的华人知识分子，试图在香港这个特别的空间里，通过围绕公共话题的议论来加强“地球意识”（金耀基语）以及“批判意识”（刘青峰语），以便构建中国社会转型的基本共识，进而迎接一个“多元的世纪”（陈方正语）。不言而喻，这就是思想性综合期刊《二十一世纪》的宗旨或者目标所在。

从1990年10月27日算起，三十年的岁月转瞬即逝，《二十一世纪》已经步入“而立”之境。就在这个时间节点上，国际格局正在发生颠覆性变化，威权、科技与经济绩效的魔幻组合时而引起一片惊愕之声；全球化却似乎正在被“脱钩”、“产业链重构”、“新冷战”、“数字铁幕”所替代，自由民主似乎正在受制于民粹主义。

一方面，亨廷顿（Samuel P.Huntington）在1993年预言的“文明冲突”俨然成为现实。的确，2008年的北京奥运会和2010年的上海世博会标志着全球化达到了空前鼎盛的阶段；然而，起源于美国次贷问题的世界经济危机则促使人们开始反思。正如克鲁格曼（PaulR.Krugman）分析的那样，全球金融资本主义体制势必在投机、虚拟化以及贫富悬殊的温床上孕育贸易保护主义、滋长民粹情绪；实际上，这个逻辑的延长线已经成为伊斯兰激进势力抬头、英国脱欧、中美贸易战和科技战等一系列事态的导火线，甚至还可能点燃更激烈的国际冲突。此时此刻，福山面对认同政治方兴未艾、新冠肺炎（COVID-19）疫情大流行的现状，对美国社会的两极分化和政府的低效表现出忧心忡忡。与此相映成趣，特朗普（DonaldJ. Trump）总统对美国提供世界公共物品的责任避之不及，也故意摒弃国家治理的共识模式，正千方百计挑起对抗的激情以争取更多的连任选票。

另一方面，在2013年中共十八届三中全会提出市场对资源配置发挥决定性作用的命题、次年的四中全会又做出关于建设法治国家的决定的那些时刻，似乎中国离所谓“世界新秩序”的构想已经近在咫尺。但是，人们很快就发现对市场和法治存在完全不同的概念理解，正是这种差异在香港诱发了占领Z环运动，几年后还演变为反对《逃犯条例》修订事件以及逐步过激化的运动。美国明尼苏达州于2020年5月25日发生的弗洛伊德（GeorgeFloyd）事件在各地引起了如火如荼的“黑命贵”（Black Lives Matter）运动，为此特朗普提出的应对之策是“法律和秩序”（lawand order），希望动用国家的物理性强制手段解决骚乱以及“分裂之家”的问题，招致舆论界批评如潮。面对新冠病毒蔓延，中国也提出了把疫情防控纳入法治轨道的口号，主要体现为严格限制人们活动范围的健康码系统、数字化监视装置以及强制性隔离的举措。

无论语境和价值取向有何不同，在美国、中国乃至其他国家，关于社会正义、“万全法”（Pannomion，边沁[JeremyBentham]语）以及世界贸易组织（WTO）解纷机制的基本共识已经破裂，呈现出两极对峙的形势；现代法治精神以及相应的制度安排也仿佛发生着某种实质性蜕变。这一切都在呼唤思想与制度设计的范式创新。

02法治观的对立与数字化治理的趋同

众所周知，近三百年来现代法治的本质体现为保护个人自由，因此特别强调对国家权力的限制。为了实现这个理念，启蒙思想家和制度设计者借助自然法和社会契约的学说确立正义的判断标准和制度框架，在此基础上建构一套事先明确权利和义务的规则体系，并通过独立的、权威的司法机构、公正的程序以及严密的理由论证，来确保所有具体判断和决定都遵循既定的法律。任何公民的合法权益受到侵害，都有权利甚至义务诉诸司法救济，法院以终局性判断权来维护法律秩序和实现正义。在某种意义上可以说，行使诉权的当事者在维护私自利益的同时，也在履行自下而上监督法律实施的公共职责，律师则向那些完全外行的个人提供高度专业化的服务。因而也可以说，律师为了自己客户而进行的抗辩，其实在发挥对合法性进行精准监控的作用。

但是，中国传统的法家式制度设计思路与此截然不同，更强调的是国家对社会权力的限制，以及所谓“锄强扶弱”意义上的伸冤。为了确保法律实施，国家设置专门负责解答规范问题的官职，并通过各种行政性质的监督部门自上而下层层把关，用以防止各种越轨和违法现象。鉴于监督机关叠床架屋、监督成本不断攀升、监督者裁量权过大等问题，为政者不得不在轻微案件处理上更多地借助社会的自组织机制，注重调解在处理纠纷方面的功能，并把当事人的承认以及社群的赞同作为司法的正当性根据。

显然，这是两种对立的法治模式。然而，在“911”恐怖袭击事件发生之后，各国都加强了安全指向和权力指向，因而预防法学的思维模式开始凸显和普及，应急举措和制度安排也有所趋同。在纽约、芝加哥、洛杉矶，借助监控摄像器、行踪轨迹大数据以及人工智能推测能力的预防式警务日益发达，并且波及其他国家。在中国，刑事侦查和搜捕活动还广泛应用5G（第五代行动通讯技术）系统，使尖端信息沟通技术（ICT）渗透到社会控制的每一个角落。预防式警务实际上就是刑事标签理论（labelingtheory）的升级版本，或多或少也助长了有罪推定的倾向。

新冠肺炎疫情则进一步促进体温测量、追踪检测活动以及基于数字信息技术的“监视文化”（莱昂[DavidLyon]语）的流行。在保持社交距离的压力下，生活世界的数字覆盖面显著扩大，渐次形成一张无所不在的智能化监控网络。事实上，在中国的很多省市，防疫健康码已经超越特定目的和时效，俨然变为一种恒久的数字化身份证系统，并且与“一网通办”的各种行政应用场景相结合，在相当程度上转换成电子政府的操作平台。总而言之，智能网络中难以预测的互动关系、难以解释的算法设计与自动监控的机器官僚主义结合在一起，似乎正在成为法律秩序重构的前提条件，也是当下我们不得不面对的“数据（信息）驱动社会”的现实。

03多层多样的互惠性与沟通网络中的博弈

我认为，在上述状况设定之下，社会正义的判断标准是什么，实现方式是什么，就成为全新的、非常重要的公共话题。

毋庸讳言，二十世纪正义理论所达到的高度基本上是由罗尔斯（JohnRawls）标识出来的。他以社会的多元性为出发点，试图在密尔（John S.Mill）式自由和宽容以及康德（ImmanuelKant）式建构主义的基础上，采取非先验主义、非形而上学的伦理学方法，重新阐释社会契约论，进而通过政治的说服过程来确立制度之德，以及秩序的正当化机制。面对不断扩大的贫富悬殊和愈演愈烈的认同政治，他把差别原则——对形式正义进行矫正、让最少受惠者的经济利益在可能范围内尽量最大化——作为自己正义理论的核心内容。这就在不经意间为正义理论的重点从财富分配转移到风险分配提供了一个适当的契机。

特别值得注意的是，罗尔斯把互惠性观念作为强调差别原则的最主要根据，实际上平等互惠也是近年来国际贸易战的一个主要理由。根据罗尔斯的分析框架，互惠包括：（1）单纯的相互有利；（2）相互利益与相互贡献的结合，并且侧重处于有利位置的人们向处于不利位置的人们提供福利或者慈善；（3）利他主义指向等不同层面的涵义。在这里，“重叠共识”的概念取代了“全体一致”的理想，而沟通、妥协以及“反思均衡”则是实现社会合作体系的主要手段。由此可见，罗尔斯描绘的分配OP曲线的确具有相当的规范性，试图为善治提供个人行为指针以及道德说服的逻辑。

但不得不承认，这样的学说还不足以提供明确的立法原则和制度设计方案。无论如何，把互惠性、反思均衡、重叠共识以及差别原则等都统统纳入正义理论，势必强调个人以及社会的叙述和诉求，因此也就势必强调价值涵义，从而还势必更加强调持有不同价值的人们在讨论问题时的公共理性。这正是《二十一世纪》在创刊之初标榜“茶馆意识”和论证性对话的先见之明。

04在自组织的悖论中探索社会范式的创新

从这个角度来思考，把二十世纪的哲学、法理学以及社会理论推上顶峰的维特根斯坦（LudwigWittgenstein）、哈特（H.L.A. Hart）、卢曼（NiklasLuhmann）和福柯（Michel Foucault）不约而同，都从语言（尽管具有语言游戏、语义分析、沟通、话语等不同的表达形式）的视角来认识社会秩序的本质这一有趣的事实，特别值得我们认真推敲。

例如卢曼认为构成社会系统的基本元素并不是个人行为，而是人与人之间的沟通活动；一个沟通过程与另一个沟通过程相衔接，造成沟通不断扩大再生产的动态，进而形成沟通的网络，这就是社会的整体。因此，我们可以通过沟通与沟通之间的关系来界定社会系统以及法律系统，探索自组织、自创生的奥秘。与卢曼把沟通视为社会系统基本元素的主张很近似，福柯把话语（discourse）视为生物性权力（bio-power）的策略和技艺，视为社会有序化的动因以及基本框架。其实，维特根斯坦、哈特也站在同样的立场上，强烈主张以语言为媒介的互动关系覆盖整个社会的、也就是人类的涵义之网，并对主体产生、制度安排以及整个世界的存在方式具有决定性意义。在他们看来，被视为语言活动主体的人，其实也是语言活动的产物；沟通伴随着社会的复杂性，但也以克减社会复杂性为已任；秩序来自混沌、却又与混沌并存……正是这一系列悖论，使我们对法与社会的本质产生了全新的认识。

在这里，我们其实可以发现或者重新理解一个语言社会学派的崛起，沟通理论在当下的认同政治以及世界结构大转型中也显示出一种非常强大的穿透力。进入二十一世纪以来，文明冲突的频繁发生、身份政治的日益强化、数字化信息沟通技术的广泛应用导致日常生活世界的数字全覆盖，证明文明间、种族间、阶层间、网民间的对话和相互理解确实已经成为社会结构的决定性因素，“沟通”正是这个信息时代的核心关键词。从语言的角度来观察人们的意思、行为以及相互关系，可以意识到沟通的流动性、不确定性、复杂性非常突出，这才是社会的真实面貌，也构成权力、货币、意识形态、法律制度对日常生活空间和叙述方式进行分解、定型以及克减其复杂性的前提条件。因此，通过语言或话语、围绕涵义或价值进行的各种博弈及其有序化机制，应该也有可能成为二十一世纪社会理论的主流范式。

从语言社会学派的立场来看，法与社会本来就是一种基于信息反馈的自组织系统，通过自我叙述、自我指涉、自我塑造而不断进化。但是，按照热力学第二定律，自我完结的封闭性系统，其熵（entropy）将不断增大并且无法逆转，最终导致混乱无序，因而需要适当的他者指涉、开放性以及内部复合化，但这又会反过来强化复杂性和不确定性。正因为存在如此尖锐的矛盾、深刻的悖论，才促使我们要在秩序与混沌的边缘不断进行思考实验和意见交锋。由此可见，今后《二十一世纪》的基本使命应该是继续通过自由而阔达的讨论，来探索中国和世界转型以及摆脱上述悖论的途径，因而有必要特别聚焦二十一世纪人类社会与法律秩序的范式创新问题。